Mevsimlik Bir İşte Yapılan Belirli S reli İş Sˆzleşmesi * Savaş TAŞKENT*

Transkript

1 KARAR İNCELEMESİ Mevsimlik Bir İşte Yapılan Belirli S reli İş Sˆzleşmesi * Savaş TAŞKENT* * Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E.2007/ 36309, K. 2009/ 10880, T Karar zeti: Mevsimlik iş sözleşmeleri, 4857 sayılı İş Kanunu nun 11. maddesi ndeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz. Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmelerle çalışılmışsa iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11/ son maddesi uyarınca belirsiz süreli nitelik kazanacaktır. İlgili Mevzuat: 4857 sayılı İş K. m sayılı İş K. m. 14. Yargıtay Kararı Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma, izin, resmi bayram tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik Hâkimi G. Demirtaş Tuna tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 1. Davacı vekili, tarihli dilekçe ile mahkeme kararını temyiz etmiş ise de, daha sonra tarihli dilekçe ile bu temyiz isteminden vazgeçmiş olduğundan HUMK 432/4 maddesi gereğince temyiz dilekçesinin reddi gerekmiştir. 2. davalının temyizine gelince; a) 1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. * Bu karar incelemesi daha önce Prof.Dr.Ali Güzel e Armağan (İstanbul 2010, Beta Yayınları) kitabında yayımlanmıştır. * * Prof.Dr. İ.T.Ü. İşletme Fakültesi «alışma ve Toplum, 2010/3 223

2 b)çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer döneminde işçilerin iş sözleşmelerinin ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir. Mevsimlik iş sözleşmesi 4857 sayılı iş Kanunu nun 11. maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz. Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmelerle çalışılmışsa iş sözleşmesi 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 11/ son maddesi uyarınca belirsiz süreli nitelik kazanacaktır. Mevsimlik iş sözleşmeleri tarafların karşılıklı anlaşmasıyla, belirli süreli yapılmışsa sürenin sona ermesi ile işçinin ölümü ile iş sözleşmesinin süresinin sona ermesinden önce feshi ihbarla sona erer. Mevsim bitimi ile askıya alınan iş sözleşmesi, tarafların fesih iradesi yok ise, feshedilmiş olmaz. Belirsiz süreli sözleşme ile işe alınan ve mevsimin sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılan bu işçilerin iş sözleşmeleri kendiliğinden sona ermez, fakat ertesi yılın iş sezonunun başına kadar askıda kalır. Ertesi yıl mevsim başında işe alınmayan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Fakat davet edildiği halde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesi devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle feshedilmiş veya işçi tarafından bozulmuş sayılmaktadır. Mevsime tabi olarak yapılan işlerde, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi hizmet edimini, ancak iş mevsiminde ifa etmekle yükümlüdür. Mevsimlik çalışmanın sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılmak zorunda kalan, fakat iş sözleşmesi bozulmamış olan işçi, ertesi mevsim başına kadar işverene hizmet etmek, işveren de ona ücret ödemek zorunda değildir. Bir başka anlatımla, işçi ve işverenin iş sözleşmesinden doğan temel borçları bir sonraki mevsim başına kadar askıya alınmaktadır. Askı döneminde, işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme borcu ortadan kalkmakta, ancak işçinin sadakat ve kısmen işyerindeki kurallara uyma talimat borçları, işverenin ise gözetme borcu ve eşit işlem borçları devam etmektedir. İşçi mevsim başında işbaşı yapınca, tarafların askıda olan temel borçları yeniden aktif hale gelmektedir. Mevsim sona ermiş olmasına rağmen, iş sözleşmesi bozulmamış olduğu için yeni mevsim başında tarafların tekrar sözleşme yapmalarına gerek kalmaksızın işçinin iş görme edimini ifa, işverenin de işçisine iş verme ve ücret ödeme borçları yeniden yürürlük kazanacaktır. İşçi mevsimlik işlerde çalışmış ise; mevsimlik çalıştığı sürelerin dikkate 224

3 alınarak ve bu sürelere göre kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. Başka bir anlatımla, işçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılmayacaktır. İş sözleşmesinin askıda olması, işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu askı süresince yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar, başka bir işverenin İş Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir. Bu durumda, mevsimlik iş, bir tür yıl bazında kısmi süreli iş özelliğini taşıyacaktır. Ancak işveren farklı olduğunda, işçinin askı dönemine rastlayan kıdemi, mevsimlik olarak çalıştığı işyerindeki kıdemine eklenmez. Eğer mevsimlik işçi, askı süresince aynı işverenin diğer bir işinde çalıştırılıyorsa, o zaman kıdemi birleştirilecektir. Mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışan işçiler, 4857 Sayılı İş Kanunu nun 18. vd. maddelerinde düzenlenen feshin geçerli sebebe dayandırılması, sözleşmenin feshinde usul, fesih bildirimine itiraz ve usulü ile geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları hükümlerinden yararlanırlar. Buna göre mevsimlik işçinin, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması, işyerindeki kıdeminin 6 aydan fazla olması, işveren vekili olmaması ve işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalışması halinde, iş güvencesi olarak belirtilen bu hükümlerden yararlanacaktır. İşveren mevsimlik işçinin iş sözleşmesini, ister fiilen çalışılan dönem olsun, ister askıdaki dönemde olsun, geçerli neden olmadan feshedemeyecektir. Bir başka anlatımla işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve geçerli fesih nedenini açıkça belirtmek zorundadır. Belirtmek gerekir ki işçinin, mevsimlik işte mevsim bitiminde iş sözleşmesinin askıya alınması nedeni ile feshin geçersizliğini ve işe iade istemi olanağı bulunmamaktadır. Zira iş sözleşmesi feshedilmemiş, yeni mevsim başına kadar askıya alınmıştır. Bu olguyu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29/ 7 maddesindeki düzenleme de doğrulamaktadır. Maddeye göre, mevsim sonu toplu işten çıkarmada, toplu işçi çıkarmaya ilişkin hükümler uygulanmaz hükmü, iş sözleşmesinin feshedilmediği gerekçesine dayanmaktadır sayılı İş Kanunu'nun 53/ 3 maddesi uyarınca, mevsimlik işlerde yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümler uygulanmaz. Bir başka anlatımla, mevsimlik işçi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun yıllık ücretli izin hükümlerine dayanarak, yıllık ücretli izin kullanma veya buna dayanarak ücret alacağı isteminde bulunamaz. Hemen belirtmek gerekir ki, 53/ 3. maddedeki kural, nispi emredici kural olup, işçi lehine bireysel iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmesi ile yıllık ücretli izne ilişkin hükümler düzenlenebilir. Bu durumda sözleşmedeki izinle ilgili hükümler uygulanacaktır. Diğer taraftan, bir işyerinde mevsimlik olarak çalıştırılan işçinin, mevsim bitimi, mevsimlik iş dışında işverenin diğer işyerlerinde askı süresi içinde çalıştırılıyorsa, burada devamlı bir çalışma olgusu olduğundan, işçinin yıllık ücretli izin hükümlerinden yararlandırılması gerekir. Aynı işverene ait yazlık ve kışlık tesislerde, sezonluk işlerde, fakat tam yıl çalışan işçiler de, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 53/ 3 ve yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği'nin 12. maddesi uyarınca yıllık ücretli izne hak 225

4 kazanacaklardır. Bir işyerinde başlangıçta mevsimlik olarak çalıştırılan ve daha sonra devamlılık arz eden işte çalıştırılan işçinin, mevsimlik dönemdeki çalışması kıdeminde dikkate alınmasına rağmen, yıllık ücretli iznin hesabında dikkate alınmaz. Ancak bu olgu için işçinin mevsimlik çalıştığı belirtilen dönemde yapılan işin gerçekten mevsime bağlı olarak yapılması gerekir. Yapılan iş mevsimlik değil, ancak işçi aralıklı çalıştırılmış ise, mevsimlik işten söz edilemeyeceğinden, bu sürenin de izin hesabında dikkate alınması gerekir. Uygulamada tam yıl çalışılması gereken ve devamlılığı olan bir işte, işçilerin işlerine 1-2 ay ara vererek bunların mevsimlik işte çalıştıkları birçok olayda gözlemlenmiştir. Tam bir yıldan daha az sürmüş olan böyle bir çalışmada, mevsimlik iş kriterlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmadan sırf bir yıldan az bir çalışma olduğu için mevsimlik saymak doğru değildir. Bir işyerinde iş kolundaki faaliyeti yılın her dönemi yapılıyor, ancak bazı işçiler yılın belirli bir zamanında çalıştırılmakta iseler, bu işçilerin aralıklı çalıştıkları kabul edilmelidir. Zira yapılan iş, mevsimlik iş değildir. Böyle bir durumda, işçi iş sözleşmesi devam ederken, işin mevsimlik iş olmadığını ve yıllık ücretli izin kullandırılması gerektiği yönünde, tespit istemli dava açabilir. Zira yıllık ücretli izin iş sözleşmesinin feshi ile ücret alacağına dönüşeceği için, eda davası açması olanağı bulunmayan işçinin tespitte hukuki yararı vardır (Yargıtay 9. HD gün 2007/ E., 2008/ K.). Mevsimlik işte çalışan işçilerin, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca, çalıştıkları işyerinin bağlı olduğu iş kolunda kurulu işçi sendikasına üye olabilme hakları bulunmaktadır. Bunun yanında, sendika organlarına seçilme hakları da vardır. Mevsimlik işin sona ermesi ve işçinin iş sözleşmesinin askıya alınması, sendika üyeliğini olumsuz yönde etkilemez. Sendikalar Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca, işçi sendikası üyesi işçinin geçici olarak başka işkoluna giren işyerinde çalışmaya başlaması halinde sendika üyeliği, aynı yasanın 25/ 5 maddesi uyarınca sona ereceğinden, işçinin ertesi yıl mevsim başında eski işyerinde işbaşı yapması halinde yeniden sendikaya üye olması gerekecektir. Somut olayda, davacının kış sezonunda çalışıp çalışmadığı çekişmelidir. Dosya içeriğine göre davacının ağustos ayında memleketine yaklaşık bir ay kadar ücretsiz izinli olarak fındık toplamaya gittiği anlaşılmaktadır. Her iki taraf tanıkları davacının halı dokuma işi ile temizlik işi yaptığını, işyerinde kasım ayından başlayarak nisan-mayıs ayına kadar çalışma olmadığını, ancak bu dönemde turist kafilesi geldiğinde, işe çağrıldıklarını beyan etmişlerdir. Davacı tanığı Ümit ise davacının iki yıl kadar, tam 12 ay çalıştığını beyan etmiştir. Karara esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının her yıl iki ay çalışmadığı kabul edilerek çalışma süresi belirlenmiştir. Tanıklar, kış sezonunda iş olduğunda çağrıldıklarını beyan ettiklerinden kış sezonundaki çalışma süreleri sorulmalıdır. Kış sezonunda çalışmadığı dönem davalının emsal olduğunu ileri sürdüğü 2006/ 175 ve 176 E sayılı dosyaları da incelenerek kesin olarak belirlenmelidir. Ağustos ayında bir ay kadar ücretsiz izinli 226

5 olduğu ve davacı tanığı Ümit'in, davacının iki yıl tam 12 ay çalıştığı beyanı da dikkate alınarak tespit edilecek toplu çalışma süresine göre dava konusu alacakları belirlenmelidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcanın istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oybirliğiyle karar verildi. Kararın İncelenmesi I.GİRİŞ Öncelikle şu hususa işaret edilmelidir: Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yeni bazı kararlarında -eskilerinden farklı olarak- yerli ve yabancı öğretiden yararlanıldığı, uluslararası sözleşmelerin göz önünde tutulduğu ve ele alınan konunun tüm yönleri ile irdelendiği dikkati çekmektedir. Dairenin, yukarıdaki kararı veya iş koşullarının değiştirilmesine ilişkin tarihli kararı bu konuda örnek olarak verilebilir (bak. Yarg.9.HD, , E. 6311, K ; Legal İHSGHD. s. 21, 2009). Dairenin takdir edilmesi gereken bir başka tutumu da, hukuka uygun olanı bulma yolundaki çabasıdır. Yüksek Mahkeme öğretide yanlış olduğu belirtilen kararlarını gözden geçirme ve yanlıştan dönme erdemini de gösterebilmektedir. İnceleme konusu yapılan kararda da, uyuşmazlık konusu olan olay çerçevesinde, birçok kavram üzerinde durulmakta ve bunlara açıklık getirilmeye çalışılmaktadır. Ancak, temel konu mevsimlik iş/ mevsimlik işçi, dolayısıyla belirli süreli iş sözleşmeleri dir. Aşağıda, bu kavramlar incelenecek ve Yüksek Mahkemenin kararı yasa hükümleri çerçevesinde değerlendirilmeye çalışılacaktır. II.Mevsimlik İşler Kavramın tanımını yapmadan önce, Alman hukukunda olduğu gibi, Türk hukukunda da mevsimlik işler in tek başına değil, kampanya işleri ile birlikte, mevsim ve/ veya kampanya işleri biçiminde kullanıldığına işaret edilmelidir. Nitekim, 4857 sayılı İş Kanunumuzun Toplu işçi çıkarma başlıklı 29. maddesinde mevsim ve kampanya işlerinde çalışan işçiler den; yıllık ücretli izin hakkının düzenlendiği 53. maddesinde de mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlar dan söz edildiği görülmektedir 1. Mevsimlik işler şöyle tanımlanabilir: Mevsimlik işler, yılın belli bir döneminde çalışılan veya belli bir dönemde faaliyeti artan işyerlerinde yapılan 1 Mevsim ve kampanya işlerine ilişkin düzenlemelerin mevzuatımızdaki gelişimi için bak. S. Taşkent, Mevsim ve Kampanya İşleri, İstanbul Barosu Dergisi, c. 50, s , Kasım- Aralık 1976, 37 vd. 227

6 228 Karar İncelemesi işlerdir 2. Yargıtay da yukarıdaki kararında bu işleri aynı şekilde tanımlamaktadır: Çalışmanın sadece yılın belli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Bu noktada dönem söylemi ile neyin amaçlandığı önem kazanacaktır. Uygulamayı da göz önünde tutarak en geniş anlamda dönem i, kısmen bahar aylarını da kapsayacak şekilde yaz dönemi ile kış dönemi biçiminde değerlendirmek mümkün olabilir. Görülüyor ki, çalışma süresinin dokuz veya on ay gibi çok uzun bir zamana yayılması durumunda ne mevsimden ve ne de dönemden söz edilebilir. Bu bakımdan, Yargıtay ın Tam bir yıldan az sürmüş olan (işçilerin işlerine yılda 1-2 ay ara verilerek yapılan) böyle bir çalışmada, mevsimlik iş kriterinin bulunup bulunmadığı araştırılmadan sözlerini yerinde bulmak mümkün değildir. Zira, belirtilen durumda araştırılacak bir husus yoktur; böyle bir çalışma mevsimlik iş olarak nitelendirilemez. Buna karşılık, Yüksek Mahkemenin aynı kararda yer alan Bir işyerinde işkolundaki faaliyeti yılın her dönemi yapılıyor, ancak bazı işçiler yılın belirli bir zamanında çalıştırılmakta iseler, bu işçilerin aralıklı çalıştıkları kabul edilmelidir 3 yolundaki tespiti yerindedir. Tanımından da hareketle, mevsimlik işyeri ile mevsimlik iş/ mevsimlik işçi ayrımı yapılabilecektir. Şöyle ki, yılın yalnız bir döneminde faaliyet gösteren, diğer zamanlarda ise faaliyetini durduran işyerleri mevsimlik işyeri dir. Doğal olarak böyle bir yerde yapılan çalışma mevsimlik iş ; bu işte çalışan işçi de mevsimlik işçi sayılır. Sözgelimi, bir dağda (Uludağ da) sadece kış mevsiminde, yani Aralık- Nisan arasında açık olan işyeri mevsimlik işyeri; burada belirtilen zaman çerçevesinde çalışan işçi de mevsimlik işçi olarak ifade edilir 4. Öte yandan, bir işin mevsimlik iş sayılması için, işyerinin mevsimlik işyeri olması zorunlu değildir. İşyerinde bütün bir yıl çalışılıyor, ancak mevsime bağlı olarak faaliyet yılın belli bir döneminde artıyorsa, işyeri mevsimlik bir işyeri değildir. Aynı şekilde, mevcut işçilerin yılın belli bir döneminde, sözgelimi yılbaşlarında yoğun bir biçimde, fazla mesai yaparak çalışmaları da o işçilerin mevsimlik işçi olarak nitelendirilmeleri sonucunu doğurmaz. Buna karşılık, bir mevsimde iş yoğunlaşıyor veya çeşitleniyor ve sırf bu işi / işleri görmek için işçi alınıyorsa, belli bir dönem için alınan işçi mevsimlik işçidir. Kampanya işleri ise, yılda ancak birkaç ay çalışılan işyerlerinde yapılan işlerdir. Özellikle, bir ürünün çabucak toplanmasının veya işlenmesinin zorunlu olduğu durumlarda kampanya işlerinden söz edilir. Mevsimlik iş sözleşmelerinin belirli süreli mi, yoksa belirsiz süreli mi yapılabileceği; buna bağlı olarak, mevsimlik iş sözleşmelerinin nasıl sona ereceği, bu 2 Bak. Taşkent, Yarg.9.HD, , E , K ; M. Kılıçoğlu, İlke Kararları Işığında İş Hukukunda Temel Kavramlar, Ankara 2009, tarihli ve 394 sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun da da, faaliyeti mevsime tabi olan işler ile bu işlerin yürütüldüğü müesseseler ayrımı yapılmaktadır (m. 4/ F).

7 tür bir işte çalışan işçinin ihbar veya kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı oldukça önemli bir konudur. Aşağıda önce belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesini düzenleyen İş Kanunu m. 11 hükmü üzerinde durulacak; yapılan açıklamalar ışığında da sözü edilen sorunlara açıklık getirilmesine çalışılacaktır. III. Belirli S reli İş Sˆzleşmeleri 1. İş Hukukunda Esneklik İhtiyacı İş Hukuku işçinin korunması ihtiyacından doğmuş bir hukuk dalı olmakla birlikte; zamanımızda kendini gösteren ekonomik ve teknolojik gelişmeler; özellikle küreselleşme olgusu, işçi ile birlikte işletmelerin de korunması gereğini ortaya koymuştur. İşletmelerin daha verimli, daha üretken ve daha kârlı çalışabilmelerinin sağlanması amacıyla, işverenlere, faaliyetlerini hizmetin veya üretimin gereklerine göre düzenleyebilme olanağı tanınmıştır. Bu bağlamda olmak üzere, klasik çalışma biçimlerinde değişim meydana gelmiş; esneklik içeren yepyeni modeller uygulamaya konulmuştur. Sözü edilen modellerden biri de, belirli süreli iş sözleşmeleridir. Gerçekten de, zamanımızda belirli süreli iş sözleşmeleri, tıpkı kısmi süreli çalışma, ödünç çalışma, çağrı üzerine çalışma gibi atipik iş ilişkilerinden biri, bir esneklik uygulaması olarak kabul edilmektedir 5. Böyle olduğuna göre, ilgili madde yorumlanırken bu özellik, yani hükmün bu doğrultudaki amacı ve içinde bulunduğumuz dönemin ihtiyaçları da dikkate alınmalıdır. 2.Belirli Süreli İş Sözleşmelerine İlişkin Düzenlemenin Uluslararası Dayanakları Belirli süreli iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu nun 11. maddesinde düzenlenmiş; 12. maddede de belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının sınırları çizilmiştir. Maddenin gerekçesinde, tarafların bu tür sözleşmeleri meydana getirmedeki serbestileri ILO nun İş Sözleşmesine İşveren Tarafından Son Verilmesi hakkında 158 sayılı Sözleşme ve Avrupa Birliği Konseyinin 99/70 sayılı Yönergesi ile yürürlüğe konulan Belirli Süreli İş Sözleşmeleri Hakkında Çerçeve Anlaşması na uygun sınırlamalara tabi tutulduğu ifade edilmiştir. 5 N. Süral, 4857 Sayılı İş Kanunumuzda Esneklik Açılımları, İşveren Dergisi, Özel Ek, Eylül 2007, 7 vd.; G. Alpagut, AB de İstihdam Politikaları, Esneklik Arayışları ve Türkiye deki Yasal Düzenlemeler, İşveren Dergisi, Özel Ek, Eylül 2006, 10 vd.; H. Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, 3. Bası, Ankara 2008, 365; V. Laciner, Befristete Arbeitsvertaege im türkischen und deutschen Arbeitsrecht, Hamburg 2005, Ayrıca bak. Yarg. 9.HD, , E , K ; Kılıçoğlu,

8 Böyle olduğuna göre, önce sözü edilen Sözleşme ile Yönergedeki düzenlemelere değinilmelidir. a) İlgili ILO Sözleşmesi ile AB Yönergesi İş güvencesine ilişkin olan 158 sayılı ILO Sözleşmesinde, belirli süreli veya belirli bir işin tamamlanmasıyla ilgili iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçilerin Sözleşme hükümlerinin uygulanma alanı dışında bırakılabileceği belirtilmiştir. Ancak bunun ardından, Sözleşmenin işçileri koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmeleri yapılmasına karşı yeterli güvencelerin alınması gereğine de işaret edilmiştir (m. 2). ILO Sözleşmesinde, belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi yolu açık tutulmuş; hatta bu tür sözleşmeyle çalıştırılanların 158 sayılı Sözleşmenin koruyucu hükümleri dışında bırakılabileceği dahi kabul edilmiştir. Sözleşmenin bu alanda Devlete yüklediği tek yüküm, işverenlerin işçileri iş güvencesi hükümleri dışında bırakmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmeleri yapmalarının, açıkçası belirli süreli iş sözleşmesi yapma hakkını kötüye kullanmalarının önlenmesidir. Avrupa Birliğinin belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin 99/ 70 sayılı Yönergesinin 1. paragrafında, bu çerçeve anlaşma ile iki amaç güdüldüğü ortaya konulmaktadır. Bunlardan birincisi, ayrım yasağı ilkesinin uygulanmasıyla belirli süreli iş ilişkilerinin kalitesinin yükseltilmesidir. Diğeri ise, belirli süreli iş sözleşmelerinin üst üste yapılması yoluyla kötüye kullanılmasının önlenmesi için bir çerçeve belirlenmesidir. Yönergenin 3. paragrafında, belirli süreli istihdam edilen işçi tanımlanmıştır. Bu tanım aynı zamanda belirli süreli iş sözleşmesinin tanımını da içermektedir. Yönergeye göre, belirli süreli istihdam edilen işçi, sona erme zamanının belirli bir tarihe ulaşma, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara göre belirlendiği, işveren ile işçi arasında yapılan bir iş sözleşmesi ile çalışan kişidir 6. Yönergenin 5. paragrafı Kötüye kullanmayı giderecek önlemler başlığını taşımaktadır. Burada ise, birbirini izleyen belirli süreli iş sözleşmeleri yolu ile kötüye kullanmanın önlenebilmesi için üç hususa işaret edilmektedir: a) Belirli süreli iş sözleşmelerinin uzatılmasını (tekrarlanmasını) haklı kılacak objektif nedenler bulunmalıdır. b) Birbirini izleyen iş sözleşmelerinin toplam azami süresi saptanmalıdır. c) Bu tür sözleşmelerin geçerli olarak kaç kez uzatılabilecekleri belirlenmelidir. Görülüyor ki, burada amaçlanan, belirli süreli iş sözleşmelerinin ardı ardına (zincirleme) yapılması yoluyla kötüye kullanılmasının önlenmesidir. Yönergede bu konuda önlem alınması istenmektedir. Buna karşılık, Avrupa Birliği Yönergesinde bir kere yapılan belirli süreli iş 6 Bak. S. Başterzi, Avrupa Birliği Konseyinin 99/70 Sayılı Yönergesi Işığında Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Koşulları Ve 4857 Sayılı İş Kanununun Öngördüğü Sistem, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, Ankara 2006,

9 sözleşmeleri için herhangi bir sınırlandırma, açıkçası objektif/ esaslı neden öngörülmüş değildir 7. Nitekim, Yönergenin Genel Düşünceler başlıklı giriş bölümünde, belirli süreli iş sözleşmelerinin belirli işkolları, meslekler ve işler için karakteristik nitelik taşıdıkları ve işverenlerle işçilerin ihtiyaçlarını karşılama olanağına sahip oldukları ifade edilmiş bulunmaktadır ( m. 8). b) Objektif Koşul Objektif (Esaslı) Neden Terimleri Avrupa Birliği nin söz konusu Yönergesinde, belirli süreli istihdam edilen işçinin (veya belirli süreli iş sözleşmesinin) tanımında -aynen 4857 sayılı İş Kanunu m.11/ 1 de olduğu gibi- objektif koşul (objektive Bedingungen, objective conditions, conditions objectives) terimi kullanılmıştır ( 3). Bu tanım ile ortaya konulan husus, belirli süreli iş sözleşmesinin, sona erme zamanın objektif koşullara göre belirlendiği bir sözleşme olduğudur. Yönerge, belirli bir tarihe ulaşma, belirli bir işin tamamlanması, belli bir olgunun ortaya çıkması gibi durumları sözleşmenin sona ermesine ilişkin objektif koşullara örnek olarak vermektedir. Nitekim, Alpagut da, belirli bir olgunun ortaya çıkması sözü ile neyin anlaşılması gerektiğini açıklarken aynen şunları söylemektedir: Ancak, belirli bir olgunun ortaya çıkması bir objektif nedenden ziyade, sürenin sonunu belirlemek için kullanılır ve objektif nedenin içeriğini belirlemek için yetersizdir. Nitekim, AB Yönergesindeki kullanımı da sürenin sonunun objektif olarak belirlenmesi anlamındadır 8. Anlaşılıyor ki, belirli süreli iş sözleşmesinin tanımında kullanılan objektif koşul terimi böyle bir sözleşmenin kurulabilmesinin koşulunu oluşturmamakta; sadece hangi sözleşmelerin belirli süreli olarak kabul edilebileceğini -belirli örneklerle- ifade etmektedir. Buna karşılık, Yönerge, belirli süreli iş sözleşmesinin uzatılmasında (tekrarlanmasında) -yine aynen İş Kanunu m.11/ 2 de olduğu gibi- objektif /esaslı neden (sachliche Gründe, objective reasons, des raisons objectives) aramaktadır ( 5). Farklı anlam taşıyan bu iki terimin bilinçli olarak kullanıldığı açıktır. Bu nokta, Türk hukukunda bir kere yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde de objektif /esaslı neden arayanların göz ardı ettiği bir husustur; ama önemli 7 G. Alpagut, 4857 Sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli iş Sözleşmesi, Mercek, Mess Yayınları, Ocak 2004, 78; Başterzi, 128; Süral, 10 ve dn. 14 de gösterilen yazarlar; T. Canbolat, Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi Türlerinin 4857 Sayılı İş Kanununun Belirli Süreli İş Sözleşmesine İlişkin Esasları Yönünden Değerlendirilmesi, Legal İHSGHD, s.13, İstanbul 2007, 193. Farklı değerlendirme için bak. Ö. Eyrenci, 4857 Sayılı İş Kanunu İle Getirilen Yeni Düzenlemeler, Genel Bir Değerlendirme, Legal İHSGHD, s.1, 2004, 26 ; D. Ulucan, 4857 Sayılı Kanuna Göre İş Sözleşmesi Türleri, Yeni İş Yasası Seminer Notları ve İş Kanunu, Türkiye Toprak, Seramik,Çimento ve Cam sanayi İşverenleri Sendikası Yayını, Çeşme 2003, Alpagut, Mercek Dergisi,

10 bir husustur. Gerçekten de, bu farkı gözden kaçıran yazarlar ile Yüksek Mahkeme, AB Yönergesinde ve İş Kanunu m. 11 de kullanılan objektif koşul ile esaslı neden terimlerinin aynı anlama geldiğini sanarak, belirli süreli iş sözleşmesinin bir kere için yapılmasında dahi esaslı neden aramaktadırlar. Sonuçta, Yargıtay ın bir başka kararında olduğu gibi, Dolayısıyla iş sözleşmesini belirli süreye bağladıklarında, hakim, objektif ve esaslı koşulların var olup olmadığını incelemelidir. 9 gibi, terimlerin birbirine karıştırıldığı, açıkçası yanlış bir ifade ortaya çıkabilmektedir. ILO nun 158 sayılı Sözleşmesi ile AB nin 99/ 70 sayılı Yönergesini inceleyen yazarlar yukarıda söylenenleri tartışmasız kabul etmektedirler. Nitekim, Alpagut, Yönergede belirli süreli sözleşmelerin kötüye kullanılmasının önlenmesi amacının hakim olduğunu, bir kere için yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin sınırlandırılmadığını, burada zincirleme sözleşmeler için alınması gereken önlemlerin belirtildiğini ifade etmektedir 10. Aynı husus Başterzi ile Mollamahmutoğlu tarafından da belirtilmektedir Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Yasamızdaki Düzenleniş Biçimi Bilindiği üzere, belirli süreli iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu nun 11. maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Maddenin birinci fıkrasında belirli süreli iş sözleşmesinin tanımı şu şekilde yapılmaktadır: Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Buna karşılık, Yasa Tasarısının (Yasanın 11. maddesini karşılayan) 12. maddesinde belirli süreli iş sözleşmesi aşağıdaki gibi tanımlanmış bulunmaktaydı: Belirli süreli iş sözleşmesi, süresi zaman ve tarih olarak belirlenen veya işçinin üstlendiği işin türü, amacı veya niteliğinden süresinin belirli olduğu anlaşılan sözleşmedir. Yine bilindiği üzere, Tasarının TBMM. nde görüşülmesi sırasında belirli süreli iş sözleşmesinin tanımına ilişkin olarak değişiklik önergesi verilmiş; önerge kabul edilerek Yasanın 11. maddesinin birinci fıkrası Tasarıdakinden farklı bir biçimde düzenlenmiştir. Yapılan değişiklikle, belirli iş sözleşmesinin tanımında AB nin 99/ 70 sayılı Yönergesi esas alınmıştır. Nitekim, maddeye ilişkin Değişiklik Önergesi nin gerekçesinde açıkça İlgili AB Direktifinde sözleri ile Yönergeye işaret edilmekte ve Belirli süreli iş sözleşmesinin tanımı yapılırken, sadece tarafların açıkça süresini belirledikleri değil, sürenin objektif belirlenebilir olduğu hallerde de, sözleşmenin belirli süreli 9 Yarg. 9. HD, , E. 6284, K ; Kılıçoğlu, Alpagut, Mercek Dergisi, Başterzi, 128; Mollamahmutoğlu,

11 olacağı kabul edilmiştir denilmektedir 12. Maddenin Yönergeden ve Tasarıdan farklılık taşıyan yönü her şeyden önce cümle yapısındaki bozukluktur. Gerçekten de, söz konusu tanımda aradaki sözcükler çıkarıldığında, Belirli süreli işlerde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir gibi anlamsız bir ifade kendini göstermektedir. Bunun yanında, tanımda -Yönergede olduğu gibi- belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasına yol açan iki örneğe yer verilmiş; bunlar gibi objektif koşullara bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği öngörülmüştür. Belirli süreli iş sözleşmesini düzenleyen 11. maddenin ilk fıkrasında objektif koşul terimine yer verilmesi öğretide yanlış algılamaya, zihin karışıklığına yol açmıştır. Öğreti, belirli süreli işlerde yapılan iş sözleşmesinden ne anlaşılması gerektiği yolunda yorumlar yapmak; bunun yanında, 11. maddenin 1. fıkrasını maddenin 2. fıkrası ile bağdaştırabilecek çözümler üretmek için çaba göstermek zorunda kalmıştır. Bu çabaların başarılı olmadığı açıktır 13. a) Belirli Süreli İşlerde İfadesinin Anlamı 4857 sayılı İş Kanunu nun 11. maddesinin birinci fıkrasında belirli süreli iş sözleşmesi tanımlanırken, belirli süreli işlerde, belli bir işin tamamlanması ve belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullardan söz edildiği görülmektedir. Aslında bunlar, objektif koşullar için verilen örneklerdir 14. Bu örnekler arasında sayılan belirli süreli işler ifadesine verilecek anlama ilişkin olarak çeşitli açıklamalarda bulunulmuştur 15. Ne var ki, bu konuda yapılan yorumlar sonuçta belli bir noktaya varmakta; belirli süreli işlerde deyiminden anlaşılması gerekenin, sürenin zaman ve tarih olarak belirlenmesi olduğu kabul edilmektedir 16. Böyle olduğunda, belirli süreli iş sözleşmesini -hukukumuz bakımından- şöyle tanımlamak gerekmektedir: Süresi zaman ve tarih olarak belirlenen veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi, belirli süreli iş sözleşmesidir. Bu tanım ise, Avrupa Birliği Yönergesinin 3. paragrafındaki tanımdan hiç de farklı değildir. Bu açıklamalardan çıkan sonuç şudur: Her iki düzenleme de özü itibariyle aynı olduğuna göre ve her ikisinde de belirli süreli sözleşmenin tanımında objektif koşul deyimine yer verildiğine göre, söz konusu deyimi AB Yönergesi bakımından başka, Türk Hukuku bakımından başka biçimde açıklamak mümkün olamaz. 12 Bak. S. Taşkent, Belirli Süreli İş Sözleşmeleri Üzerine Tekrar, Sicil Dergisi, Mess Yayınları, s. 13, Mart 2009, Bak. Taşkent, Sicil Dergisi, s. 9, Eyrenci, Söz konusu açıklamalar veya değerlendirmeler için bak. : S. Taşkent, Belirli Süreli İş Sözleşmeleri, Sicil Dergisi, Mess Yayınları, s. 9, Mart 2008, 14 vd. 16 N. Çelik, İş Hukuku Dersleri, 22. Bası, İstanbul 2009,

12 Nitekim, Avrupa Birliğine dahil ülkelerde objektif koşul ile objektif/ esaslı neden terimleri farklı anlam taşımakta; dolayısıyla, belirli süreli iş sözleşmesinin bir defa yapılmasında objektif/ esaslı neden aranmamaktadır 17. Bundan hareketle, Türk hukukunda ilk defa yapılan belirli süreli sözleşmeler için esaslı neden aranmasının hem İşK. m. 11 in hukuki dayanağını oluşturan AB Yönergesi ile ve hem de paralel düzenleme içeren 11. maddenin içeriği ile bağdaşmadığı kolaylıkla söylenebilir 18. Dolayısıyla, sözü edilen maddede geçen objektif koşul kavramını, üstelik haklı sözcüğünü de ekleyerek objektif haklı neden biçiminde ifade etmek ya ciddi bir yanılgı ya da kimi yazarların bu maddeye kendi arzuladıkları anlamı verme çabasının bir ürünü olarak değerlendirilebilir. Açıklanan nedenle, Normun gerekçesi, referans yönergeler ve söz dizimi çelişmektedir 19 görüşü yerinde değildir. Çünkü, söz dizimi tercüme ve ifade bakımından kötü olmakla birlikte, içeriği değerlendirildiğinde, bunun son bir çözümde yasanın gerekçesi ve referans Yönerge ile büyük ölçüde örtüştüğü görülmektedir. b)konunun Yaptırım Bakımından Değerlendirilmesi Velev ki, İş Kanununun 11. maddesinin 1. fıkrasındaki tanımdan belirli süreli iş sözleşmesinin bir defa yapılmasında da objektif haklı neden arandığı sonucu çıkarılmış olsun, önemli olan ve çözümlenmesi gereken bir başka sorun, bunun yaptırımının ne olduğudur. Sözgelimi, bir sözleşmede -esaslı bir neden olmaksızın- sözleşmenin sona ereceği tarih gün, ay ve yıl olarak belirlenmiş ise ne olacaktır? Ekonomi bu konuda, 4857 sayılı Kanuna göre, objektif bir neden olmaksızın taraflarca sözleşmede zaman veya takvim olarak bir süre belirlemeleri, o sözleşmeyi belirli süreli olarak geçerli kılmaz demektedir 20. Ulucan a göre de, Bu durumda taraflar, yeni yasanın getirdiği sınırlar çerçevesinde, ancak ortada baştan itibaren objektif nedenler varsa belirli süreli iş sözleşmesi yapabilecekler, böyle bir neden yoksa salt bir tarih veya gün vererek belirli süreli sözleşme yapamayacaklardır 21. Her iki yazar da böyle bir sözleşmenin geçerli olmayacağını veya yapılamayacağını öne sürmekte; ancak yapılmış ise, bu sözleşmenin nasıl değerlendirileceği, açıkçası yaptırımın dayanağı konusunda somut bir şey söylememektedirler. Süzek ise, sözleşmenin kurulmasında belirtilen objektif koşullar yoksa, sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağını ve bu tür sözleşmelerin hukuki rejimine tabi 17 Bu konuda bak. Taşkent, Sicil Dergisi, s.13, 13 vd. 18 Oysa Laciner, Türk İş Kanununa göre, yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, istisnasız biçimde, bunu haklı kılan bir esaslı nedenin bulunması gerektiğini öne sürmektedir (Laciner, 112, 165). 19 Kılıçoğlu, M. Ekonomi, 4857 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Hukuka Uygunluğu, (I) -Kavram Süre ve Yenileme- Legal İHSGHD, s. 9, İstanbul 2006, Ulucan,

13 olacağını ifade etmekte; bu görüşünü, İş Kanununun 11. maddesinin 1. fıkrasında belirli süreli sözleşmelerin kurulabilmesinin ancak anılan fıkrada belirtilen objektif koşulların varlığına bağlandığı varsayımına dayandırmaktadır 22. Yukarıda açıklandığı üzere, anılan fıkrada belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılabilmesinin objektif nedenleri değil -tıpkı AB Yönergesinin 3. maddesinde olduğu gibi- sözleşmenin sonunu belirlemeye ilişkin örnekler verilmiştir. Dahası, bu tanımda objektif/ esaslı nedenden söz edilmediği gibi, herhangi bir yaptırım da öngörülmüş değildir. Nitekim, bu gerçeği Ekonomi şu sözlerle ifade etmektedir: Maddede bir defa için yapılanlarda objektif nedenin bulunmaması halinde yaptırım yönünden boşluk yaratılmıştır 23. Maddenin birinci fıkrasının sadece tanıma ilişkin olduğu ve burada sözleşmenin belirsiz süreli sayılabilmesine yönelik bir düzenleme bulunmadığı açıktır. Bu nedenledir ki, yazar bir defaya mahsus belirli süreli iş sözleşmeleri için de objektif neden arandığı, ikinci fıkrada zincirleme sözleşmelerle birlikte hükme bağlanabilirdi demekte ve böyle bir düzenlemenin TBMM. nde nasıl yapılabileceğine ilişkin de bir örnek vermektedir 24. Ne var ki, ortada olan gerçek, TBMM. nin iradesinin anılan yazarların arzuları doğrultusunda olmadığı, dolayısıyla maddenin birinci fıkrasında bir objektif neden aranmadığıdır; böyle olduğu içindir ki, bir defa için yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından herhangi bir yaptırım öngörülmüş değildir. c)belirli Süreli İş Sözleşmesinin Belirsiz Süreliye Dönüşmesi İş Kanununun belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin 11. maddesinin gerekçesinde -AB Yönergesinin Genel Düşünceler başlıklı giriş bölümünden (m. 8) aynen alınarak- belirli süreli iş sözleşmelerinin bazı işkolları, meslekler ve işler için karakteristik bir anlam taşıdığı ve bu tür sözleşmelerin işletme ve işyeri gereklerinden olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte, belirli süreli iş sözleşmelerinin kötüye kullanılmasının engellenmesi açısından bu sözleşmelerin esaslı (objektif) bir neden olmadıkça üst üste (zincirleme) yapılmalarının önlenmesi gereğine işaret edilmiştir. Gerekçede, belirli süreli iş sözleşmesinin hangi halde belirsize dönüşeceği şu sözlerle açık bir biçimde ifade edilmiştir: Buna göre, esaslı bir sebep olmadıkça, belirli süreli iş sözleşmesi ikincisinin yapılmasıyla belirsiz süreliye dönüşerek işçi bu tür sözleşmenin koşullarından ve bu arada feshe karşı korumaya ilişkin kanun hükümlerinden yararlanacaktır. Gerekçe aynen maddeye yansıtılmış ve belirli süreli olarak yapılan bir iş sözleşmesinin hangi durumda belirsiz süreliye dönüşeceği yasanın 11. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Söz konusu fıkra hem kuralı hem de kurala aykırı davranışın yaptırımını göstermektedir : Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) 22 S. Süzek, İş Hukuku, 4. Baskı, İstanbul 2008, Ekonomi, Bak. Ekonomi, 19, dn

14 yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Bu ifadeden bazı önemli sonuçlar çıkmaktadır: 1. Belirli süreli iş sözleşmesinin bir defa yapılmasında herhangi bir (objektif) neden aranmaz. 2. Belirli süreli iş sözleşmesi üst üste değil de, aralıklı olarak (sözgelimi, her yıl belli dönemlerde) yapılıyorsa, bunun için yine esaslı bir neden aranmaz. 3. Belirli süreli iş sözleşmesi üst üste, yani zincirleme biçimde yapılıyorsa, bunun için esaslı bir nedenin varlığı aranır. Böyle bir durumda esaslı neden yoksa, iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli sayılır. Görülüyor ki, İş Kanununda belirli süreli iş sözleşmesinin -yaptırım olarakbelirsiz süreliye dönüşmesi, sadece bu sözleşmenin birden fazla ve üst üste (zincirleme) yapılması durumunda söz konusu olmaktadır 25. Yasadaki açık olan bu düzenleme karşısında, yapılmasında objektif neden bulunmayan bir sözleşmeyi - tanımındaki objektif koşul terimini yanlış değerlendirerek ve başka bir olguya göre getirilen yaptırımı buna uygulayarak- belirsiz süreli saymak mümkün değildir. İş Kanununda AB Yönergesine uymayan, dolayısıyla eksik olan husus, belirli süreli sözleşme yapma olanağının üst sınırının gösterilmemiş olmasıdır. Yasamıza göre, Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar. Bu noktada bir sınırlama getirilmemiş olması ne Yönerge ile ve ne de Avrupa ülkelerindeki uygulamalarla bağdaşır niteliktedir. Bu hususta Alman Kısmi Süreli Çalışma ve Belirli Süreli İş Sözleşmelerine Dair Kanun ( 14/2) örnek alınarak bir düzenleme yapılması yerinde olacaktır 26. IV. Kararın Değerlendirilmesi Yukarıdaki açıklamaların ışığında Yüksek Mahkemenin kararı değerlendirildiğinde şunlar söylenebilir: 1.Mevsimlik İş Sözleşmesinin Tanımı Mevsimlik iş sözleşmesinin tanımı öğreti ile paralellik göstermektedir. Söz konusu dönemlerin işin niteliğine göre uzun veya kısa olabileceği de tartışma dışıdır. Ancak, bir dönemin -bahar aylarını da kapsamak üzere- en çok 6 ay tutabileceği vurgulanmalıdır. Dolayısıyla, bir çalışma yılda 9 veya 10 ay sürüyorsa, mevsimlik işten veya işçiden söz edilemez. Böyle bir durumda ya sözleşme belirli sürelidir ya da aralıklı çalışma söz konusudur. Aralıklı çalışma yapıldığında kural olarak sözleşmenin belirsiz süreli olduğu; tarafların iş sözleşmesini çalışılmayan süre için askıya almış oldukları kabul edilebilir. 2.Mevsimlik İş Sözleşmesinin Türü Kararda mevsimlik iş sözleşmesinin belirli süreli olarak yapılabileceği gibi, 25 Aynı görüşte, Ekonomi, Eyrenci, 26. Aynı yönde Yarg. 9. HD, , E , K ; Kılıçoğlu,

15 belirsiz süreli olarak da kurulabileceği haklı olarak belirtilmektedir. Gerçekten de, taraflar sadece bir dönem çalışmak üzere anlaşmış olabilirler veya -ucu açık olmak üzere- birden fazla dönemi kapsayacak bir çalışma da öngörebilirler. Yargıtay ın kararında önem taşıyan ve üzerinde durulması gereken bir ifade şudur: Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz. Yüksek Mahkemenin konuya ilişkin birçok kararında aynen, belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması için objektif nedenlerin bulunması gerekir veya taraflar iş sözleşmesini belirli süreye bağladıklarında, hakim, objektif ve esaslı koşulların var olup olmadığını incelemelidir 27 denildiğine göre, burada şu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir: Acaba, tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli bir iş sözleşmesi söz konusu olduğunda, Yüksek Mahkeme objektif/ esaslı bir nedene gerek mi duymuyor; yoksa böyle bir durumda ortada herhangi bir nedenin var olduğunu mu kabul ediyor? Bu nokta gerçekten önemlidir. Oysa, Yargıtay, mevsimlik işlere ilişkin 2006 yılında verdiği bir kararda aynen şöyle demişti: mevsimlik de olsa süreklilik arzeden işte davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılmasını gerektiren objektif haklı bir neden yoktur 28. Doğru olanı, bir defa için yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde herhangi bir nedenin aranmamasıdır. Gerçekten de, AB Yönergesinde olduğu gibi, İş Kanunu m. 11 de de böyle bir durumda esaslı neden öngörülmemektedir. Ne var ki, Yargıtay konuya ilişkin kararlarında AB nin 99/ 70 sayılı Yönergesine geniş bir biçimde yer vermekle birlikte 29, objektif koşul ile esaslı neden arasındaki farkı göz ardı etmekte ve belirli süreli iş sözleşmesinin bir kez yapılmasında da objektif/esaslı neden aramaktadır. Yüksek Mahkemenin bu kararına bakıldığında -en azından mevsimlik işler açısından- görüşünü kısmen değiştirdiği ve tek bir mevsim için belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasında artık objektif/ esaslı neden aramadığı söylenebilir. Aksi halde ise, kararda bir sonraki paragrafta yer alan, zincirleme iş sözleşmeleriyle çalışılması durumunda iş sözleşmesinin belirsiz süreli nitelik kazanacağı yolundaki ifadeyi hukuken en azından çelişkili diye değerlendirmek kaçınılmaz hale gelir. Nitekim, İşK. m. 11/ 2 ye göre, Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Maddenin bu ifadesinden ortaya çıkan anlam şudur: Esaslı neden varsa, bu tür sözleşmeler birden fazla yapılabilir. Mevsimlik iş sözleşmesi belirli süreli olarak bir defa için (tek bir mevsim için) yapılabilir; bunun için objektif/esaslı neden vardır, çünkü iş mevsimlik bir iştir, denildiğinde; böyle bir işte belirli süreli sözleşme ile birden fazla (zincirleme) çalışılması durumunda, objektif/esaslı nedenin ortadan kalktığını kabul etmek 27 Bak. Kılıçoğlu, Yarg. 9.HD, , E. 5607, K. 7870; Ş. Çil, İş Kanunu Şerhi, 1. Cilt, Ankara 2007, Bak. Kılıçoğlu,

16 uygun görülemez. İşin mevsimlik iş olması belirli süreli iş sözleşmesi yapılması bakımından objektif/esaslı neden sayılıyorsa, bunun bir defa yapılması veya izleyen yıllarda tekrarlanması fark etmez. Zira, İşK. m. 11/ son hükmü uyarınca Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar. Açıklanan nedenle, bir mevsim için yapılan iş sözleşmesini niteliği gereği belirli süreli kabul eden Süzek in, her yıl yenilenmek suretiyle yıllar içinde devam edip giden bir sözleşmenin belirli süreli olduğu söylenemez 30 yolundaki görüşünü 11. maddenin içeriği ve amacıyla bağdaştırmak mümkün görünmemektedir. Bu söylenen Süzek in görüşünü paylaşan Yargıtay için de geçerlidir. Ayrıca, karara ilişkin olarak bir noktaya daha işaret edilmelidir. Kararda ifade edildiğinin aksine, zincirleme iş sözleşmelerinin -esaslı neden yokluğunda- belirsiz süreli olarak kabul edilmesi İşK. m. 11/ son değil, m. 11/ 2 hükmü uyarınca gerçekleşir. Burada değinilmesi gerekli olan bir başka sorun da şudur: Esaslı nedene dayalı olmakla birlikte, sözleşmeler zincirleme biçimde uzun bir süre devam ettiğinde, hakkın kötüye kullanılması söz konusu olabilir mi? Yargıtay konuya ilişkin bir başka kararında, eskiden beri benimsemiş olduğu ilkeden hareketle, şöyle demektedir: İş hukukunda esas olan belirsiz süreli iş sözleşmeleridir. Davacı altı yıl gibi bir süreyle işveren nezdinde çalışmıştır Özel kanunlar haricinde altı yıl gibi bir sürede ard arda yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri, 4857 sayılı Kanunun 11. maddesinin amacı dışına çıkacağından işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı kabul edilmelidir 31. Süzek de bu konuda, uzun yıllar devam eden zincirleme sözleşmelerin olayın özelliğine göre bir hakkın kötüye kullanılması oluşturabileceği gözden uzak tutulmamalıdır demektedir 32. Güzel de aynı kanıdadır 33. Bu görüşlere de katılmadığımı belirtmek isterim. Her şeyden önce, İşK. m. 11 in Yargıtay ın öne sürdüğü gibi bir amacı olmadığı açıktır. Maddeye göre, belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, üst üste (zincirleme) yapılamaz; esaslı sebep varsa pekâlâ yapılabilir. Maddede, bunun uzun bir süre tutması durumunda belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceğine ilişkin bir belirti dahi yoktur. Tam tersine, esaslı neden varsa sözleşmelerin belirsiz süreliye dönüşmeyeceği, bunların belirli süreli olma özelliğini koruyacağı maddede açık ve net bir biçimde ifade edilmiştir. Dolayısıyla, maddenin amacından hareketle, uzun sürede ard arda yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Böyle bir kabul madde ile hiçbir biçimde bağdaşmaz 34. Öte yandan, bu durumda hakkın kötüye kullanıldığı da söylenemez. Nitekim, maddenin 2. fıkrasına göre, belirli süreli iş sözleşmeleri esaslı neden varsa, üst üste 30 Süzek, Yarg. 9.HD, , E , K ; Çalışma ve Toplum Dergisi, s. 7, Süzek, A. Güzel, Bireysel İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri Ve işin Düzenlenmesi, Yargıtay ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, 2005, 32; 34 Aynı görüşte, E. Akyiğit, İş Kanunu Şerhi, 1. Cilt, Ankara 2008, 493,

17 (zincirleme olarak) yapılabilir. Burada aranacak tek unsur, esaslı nedenlerin varlığıdır. Madde bu hükümle bitse idi, zincirleme sözleşmelerin uzun yıllar sürmesi karşısında, hakkın kötüye kullanıldığından söz etmek mümkün olabilirdi. Ne var ki, maddenin 3. fıkrası Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar dediği için, yorum yolu ile bunun aksine bir sonuca varılamaz. Tarafların, yasanın açıkça verdiği izne ya da olanağa dayanarak zincirleme iş sözleşmeleri yapmaları karşısında, hakkın kötüye kullanıldığını öne sürmek veya buna karar vermek yasa hükmünü yok saymak demek olacağından uygun görülemez. Bununla birlikte, değinilen konuda yasa değişikliğine gidilerek, belirli süreli sözleşme yapma hakkına bir sınır getirilmesinin gerekli olduğu tekrar belirtilmelidir. 3.Belirli Süreli Sözleşmenin Sona Ermesi Bu tür sözleşmelerin sona ermesine ilişkin olarak kararda şu ifade yer almaktadır: Mevsimlik iş sözleşmeleri tarafların karşılıklı anlaşmasıyla, belirli süreli yapılmışsa sürenin sona ermesi ile işçinin ölümü ile iş sözleşmesinin süresinin sona ermesinden önce feshi ihbarla sona erer. Kararda, mevsimlik iş sözleşmelerinin belirli süreli olarak yapılabileceği kabul edilmiş olmaktadır; bu husus önemlidir. Ancak, sözleşmenin sona ermesi koşullarına ilişkin olarak söylenenlere bütünüyle katılma olanağı yoktur. Kararda belirtildiği gibi, mevsimlik iş sözleşmeleri, ister belirli ve isterse belirsiz süreli olsun, tarafların anlaşmasıyla sona erer. Ayrıca, belirli süreli iş sözleşmeleri süresinin dolmasıyla veya işçinin ölümüyle de sona erer; buna karşılık, feshi ihbarla sona ermez. Çünkü, feshi ihbar belirsiz süreli iş sözleşmeleri nin sona erdirilmesi için söz konusu olur. Nitekim, İşK. m. 17 de, Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. denilerek, haftalık bildirim süreleri öngörülmüştür. Sözleşmenin belirli süreli olmasının anlamı, bunun -olağanüstü olgular dışında- kararlaştırılan sürenin sonuna kadar devam etmesidir. Yüksek Mahkeme bu konuda verdiği bir başka kararında çok isabetli olarak şunları söylemektedir : Her ne kadar anılan fesih, gerek 4773 sayılı Yasa ve gerek 4857 sayılı İş Kanunu nda belirsiz süreli iş sözleşmeleri için öngörülmüş olsa da belirli süreli iş sözleşmesi bakımından da geçerli nedenin sonuçlarının tartışılması gerekir. Geçerli eden ister işletmenin ve işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklansın ya da işçinin yeterliliği ve davranışlarına dayansın, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce işverence feshi için gerekçe oluşturmamalıdır. Gerçekten, belirli süreli iş sözleşmesi düzenleyerek taraflar fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askıya almış sayılmalıdır. 35 Yargıtay ın bu kararını inceleyen Şahlanan, Yüksek Mahkemenin bu görüşü işletme, işyeri ve işin gerekleri ile yapılan fesihler açısından isabetli sayılabilirse de işçiden 35 Yarg.9.HD, , E , K ; Tekstil İşveren Dergisi, s.357, Aralık 2009, Hukuk 42,

18 kaynaklanan işçinin yetersizliği veya davranışları açısından yapılan fesihler açısından kanımca tartışmaya açıktır 36 demektedir. Şahlanan ın böyle bir ayrımı hangi nedenle yaptığını ve tartışmaya açık olduğunu söylediği hususu belirli süreli sözleşmelerin niteliğiyle ve yasal düzenleme ile nasıl bağdaşır bulduğunu anlamak güçtür. Gerçekten de, Süzek in ifade ettiği üzere, belirli süreli iş akitlerinde taraflar lehine feshi ihbar diğer deyişle süreli fesih hakkı doğmaz 37. Belirli süreli sözleşme düzenleyen tarafların fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askıya almış sayıldıklarından söz eden Yüksek Mahkemenin, incelenen kararda Mevsimlik iş sözleşmeleri iş sözleşmesinin süresinin sona ermesinden önce feshi ihbarla sona erer demesini şu şekilde değerlendirmek mümkündür: Bu ifade ile belirsiz süreliye dönüşen mevsimlik sözleşmenin sona erdirilmesinden söz edilmektedir; bu birinci olasılıktır. Diğeri ise, tarafların belirli süreli sözleşmenin sona ermesini, sürenin bitiminden belli bir zaman önce (15 gün, 1 ay gibi) bir bildirim koşuluna bağlamış olmaları durumudur. Ne var ki, buradaki bildirim teknik anlamda bir feshi ihbar değil, sözleşmenin yenilenmeyeceğine ilişkin olarak sadece haber verme anlamını taşır 38. Bu bakımdan, kararda kastedilenin birinci olasılık olduğu düşünülebilir; ama, ifadede biraz daha özen gösterilmesi gerektiği de açıktır. 4.Mevsimlik İşçinin Kıdem Tazminatının Hesabı Yargıtay ın incelenen kararında mevsimlik işçinin kıdem tazminatının hesabına ilişkin olarak da şu sözler yer almaktadır: İşçi mevsimlik işlerde çalışmış ise; mevsimlik çalıştığı sürelerin dikkate alınarak ve bu sürelere göre kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. Başka bir anlatımla, işçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılmayacaktır. Yukarıda belirtildiği gibi, kanımca, işin mevsimlik olması -sözleşmenin belirli süreli yapılması bakımından- bir esaslı neden oluşturur ve İşK. m. 11/ 3 uyarınca bunların zincirleme yapılması belirli süreli olmaları özelliklerini kural olarak etkilemez. Kaldı ki, mevsime bağlı olarak yapılan iş sözleşmelerinin zincirleme biçimde üst üste yapıldığından da söz edilemez. Dolayısıyla, belirli süreli sayılan bir mevsimlik çalışma sona erdiğinde ihbar veya kıdem tazminatı da söz konusu olmayacaktır. Buna karşılık, Yargıtay, mevsimlik işte zincirleme biçimde çalışılması durumunda, iş sözleşmesinin belirsiz süreli sayılacağını; mevsimin bitimi ile de iş sözleşmesinin gelecek çalışma dönemine kadar askıya alınmış olacağını kabul etmektedir. Yargıtay ın yerleşmiş görüşü bu yoldadır. Ne var ki, Yüksek Mahkeme çalışılmayan dönemde iş sözleşmesinin sona 36 F. Şahlanan, Karar İncelemesi, Tekstil İşveren Dergisi, (dn. 34), Süzek, Süzek,